合同中违约责任条款的设计与审查

钱端情报局 中财华商法务

2018-08-08 17:05:41

违约责任条款是合同一方或多方在出现未履行或未完全履行合同义务时需向守约方承担违约赔偿责任的合同依据。

《合同法》第一百零七条规定了承担违约责任的方式,包括:继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。可以看到,大大小小的合同都会有违约责任条款的存在,或以单独条款单列出来、或以条文方式放进权利义务条款之中。

违约责任条款约定的是否明确、是否具体,约定的内容是否具有可操作性、是否合法有效,关系到一方合同主体的切身利益,牵一发而动全身。

就违约责任条款的设计和修改而言,违约责任条款能否达到很好的审查效果,必须具备相关的专业知识,厘清一些法律上比较容易混淆的概念,如违约责任、缔约过失责任、侵权责任、定金罚则、损失赔偿等。同时,审查人员还需要具备此份合同涉及到的专业知识储备,用于列明和审查违约责任的具体情形是否合法合理,是否会维护己方作为守约方的权益和不作违约方的风险控制。

对违约责任条款的设计和法律审查,需要关注以下几个方面,准确区分几个法律概念并在合同中正确适用:

一、违约责任的表达方式:

单列出"违约责任"条款

基于违约责任条款在合同中的重要性,建议每一份合同的违约责任条款都采取单列的方式列明,不建议将违约责任条款仅以一两句话的篇幅写入权利义务条款。

当然,权利义务条款中可以涉及因不履行合同项下的权利义务要承担的责任,具有违约责任性质,但我们认为违约责任应当独立存在,单列条款。在合同被解除或无效后,关于合同争议解决的条款和违约责任条款仍可适用。

二、违约情形的设置出发点:

以己方业务诉求为核心

违约责任的承担情形,在权利义务条款中或多或少已经载明,凡是未履行权利义务条款中框定的合同义务就应受违约条款的规制。

除此之外,在违约责任条款中加入违约情形,更具有针对性和可操作性,而具体情形的罗列落脚点则是己方在业务层面上的诉求。如建设施工合同中,己方作为发包人,需要承包人提供怎样的施工质量,在施工过程中做到何种进度;再比如加工承揽合同中,加工人需要承揽人工作达到的效果、水平标准等。

值得说明的是,准确列明违约情形是一个非常专业的工作,必须对这个领域的业务有所了解,设置出的违约情形才能做到有的放矢。在设计和修改此类条款时,如果对合同关涉的行业、领域一无所知,这部分的审查就显得步履维艰、味同嚼蜡,此时需要联系合同送审人员或者相应领域的专家咨询,从自身业务的利益诉求出发,将实际需求落到实处,在合同相对方履约过程中未能达成的商业目标时,追究合同相对方的违约责任,以弥补己方损失。

三、违约责任的设定方式:

以确定数额或一定的计算方式明确

合同审查时经常会发现一些违约责任设定方式的惯常表达:"一方违约,需向守约方承担违约责任""违约方需按照《合同法》的规定向守约方承担违约责任"等,可以说,这样的表达都是极不规范的,同时在法律上也是无效约定,其法律效力相当于对违约责任没有约定,守约方不得依此向违约方主张违约责任赔偿金额。

《合同法》第一百一十四条规定:"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"因此,违约责任的约定应具体、明确,要么约定一个固定的金额,要么约定一个计算方式,切不可模糊。

四、违约责任的限额:

上限和下限

为保障合同顺利履行,惩罚合同违约方,对可能违约的行为加大惩罚力度,提高违约成本,合同各方往往对违约责任约定的很重,甚至计算起来远远超过合同标的本身,也存在双方把违约责任约定的无关痛痒,违约成本很低。过高和过低的违约金约定,都属于法律规定可以在法定幅度内调整的范畴。

为规范违约责任的合理使用,应对司法实践中出现的大量层出不穷的违约金过高过低的情形,最高院相继出台的合同法司法解释二、司法解释三中都对违约金金额的调整做了详细规定:

《合同法》第一百一十四条第二款:"约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"

《合同法司法解释二》第二十八条:"当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。"第二十九条:"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。"

《合同法司法解释三》第二十六条:"合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。"通过上述法律规定,违约责任限额的设定可以以守约方的实际损失为参考值,如果违约责任高于实际损失的130%,则属于过高,可以申请予以调低;如果违约责任低于实际损失的70%,一般认为属于过低,可以申请予以调高。

在对违约责任条款进行设计和审查时,可以对违约金金额进行合理预测与评估,必要时和合同送审人员沟通,过高的违约责任条款约定没有意义,反而会增加合同相对方订立合同时的对抗性。比如借款合同中的违约责任条款,因为借款人不还款带来的损失只是资金占用费,出借人的损失可以按照银行贷款利率比照计算,此时将违约金约定为天文数字或者与本金齐平的标准,则此约定也无实际意义。

五、其他针对违约责任条款需要厘清的问题

(一)违约责任和缔约过失责任之争

缔约过失责任虽然和违约责任一样,都是因一方不遵守约定应向相对方承担责任,但两者的显著区别在于缔约过失责任发生于合同成立生效前,是一种补偿性责任,违约责任发生在合同成立生效后,是一种赔偿性责任。在合同订立过程中,如果送审合同事关重大,而且在合同签订前需要进行大量准备工作,合同不能顺利履行己方会面临重大损失的情况,建议在合同违约条款中写入缔约过失责任条款,以应对合同不能成立给己方带来的损失。

(二)合同中违约责任与定金罚则、损失赔偿的责任竞合

出现违约情形时,守约方往往可以有不止一种的追究责任的途径向违约方追偿,其中常见的除了启动违约责任条款追究违约责任之外,还有适用定金罚则、要求己方损失赔偿等。

1.在违约责任和损失赔偿并存时,两者是就高不就低,择一选择,不可同时主张。法律依据为:《合同法司法解释二》第二十八条:"当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。"

2.在违约责任和定金并存时,两者择一选择,不可同时主张。法律依据为:《合同法》第一百一十六条:"当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。"

3.在损失赔偿和定金并存时,两者可以同时主张。法律依据为:《合同法司法解释三》第二十八条:"买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。"

(三)合同履行中的互有违约行为的预防与处置

合同履行过程中时常会出现各方相互存在违约行为的情况,甲方未向乙方开具发票,乙方未向甲方支付货款,甲方未向乙方履行维修义务,乙方未向甲方履行配合义务等等,在此情况下,由于责任都是相互独立的,自认为守约的一方可以向违约方提出诉求,甚至对簿公堂,在双方能够达成一致意见时可以对违约责任进行抵销,不能达成一致意见时,各自追责。

(四)交叉违约在合同条款中的设置

交叉违约情形多发生在信贷合同中,即贷款人为了避免未来可能发生的资金无法收回的情况,关联其他合同,行使不安抗辩权,以将借款人的信用责任进行绑定。可以说,交叉违约条款是对贷款人利益保护的最大化,如果合同性质是类似信贷合同,在合同设计和修改时可以加入交叉违约条款,对借款人的信用进行关联绑定,以最大限度避免法律风险。

(五)违约引发的合同解除权行使

一般违约只需承担违约金,而长期的恶劣的违约甚至是根本违约行为则会导致合同解除权的产生,守约方可以行使合同解除权来结束合同。合理合法设置违约引发合同解除条款,是合同守约方止损的重要手段,在合同设计和审查中应做重点关注。当然,赋予合同守约方合同解除权,也应以合同相对方严重违约或根本违约为触发条件,为保持合同有效性和稳定性,一般情况下不建议合同一方存在履行瑕疵时就赋予合同相对方合同解除权。

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