原创 | 中财视角下的互联网保险法律

钱端情报局 中财华商法务

2017-11-24 09:51:49

法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性。

——孟德斯鸠(法)《论法的精神》

今天,我们针对互联网保险进行深入研究。

如今,互联网已经不再是单纯的保险交易媒介与平台,保险机构通过金融创新机制将互联网业态中的保险利益进行产品化包装,形成了网销保险、O2O保险、信息安全保险三种互联网新类型险种,其产业规模已经在保险业中占据了一席之地。但其在发展过程中产生了保险人与第三方网络平台的准入资质不明确、新产品出现博彩倾向、互联网保险人履行保险条款说明义务存在瑕疵、以死亡为给付条件的寿险项下被保险人同意权难以确认等法律问题。

业界与监管者应在充分尊重互联网保险创新的前提下,采取“备案制”与“适当性规则”相结合的市场机制、“报备即用”的险种监督机制、严控保险金额度等方法与措施,充分维护各方利益,促进互联网保险市场的理性发展。

由于互联网具有实时交互性、跨越时空性等特点,使其得以不断地改造甚至颠覆传统行业,移动互联网的建设完善必将给传统产业带来更多的不确定性和跨越式的发展机会。互联网、云计算、大数据的“三位一体”架构更蕴藏无限商机,有待挖掘。格局正在演变,挑战近在眼前。意气风发拥抱变化也好,忐忑辗转扭捏靠拢也罢,改变已是必然,各保险公司纷纷开发互联网产品,试图寻找一个突破的“爆点”。但新的机遇必然面对新的挑战,与互联网结缘,一方面吹响了保险业突围的号角,另一方面也客观上诱发了种种乱象。

本文拟就互联网时代保险产品的法律规制问题进行初步探讨,希望对保险业规范化运作和行业监管有所帮助。

近期,对互联网保险的关注因《人民日报》的一篇评论而被引爆。奇葩险种当然应整治,保监会也及时采取了监管措施。“嘘头营销”在互联网上并非新鲜事,互联网时代,因信息更透明、更易于获取,竞争只会更残酷,用廉价的手法制造噱头以吸引眼球是一种常见的营销手法。其实,保险说白了就是“以信誉出售承诺”,声誉就是金融机构的生命,“好的名声是永远也找不开的钞票”。其实,互联网的信息透明化本有助于解决保险行业中销售误导的“痼疾”。互联网甚至还可以让理赔后端轻装前进,如自助理赔、利用“微差事”等服务平台外包理赔等等。保险与互联网堪称“天作之合”(其实,几乎所有金融产品都是天然适合于互联网销售,它们几乎都是标准化产品,而且甚至连物流都可以不要,无需受制于物流行业的发展),互联网也很可能是众多中小公司改变行业格局的重大机遇。

我国保险行业已经是市场化最充分的金融行业,中小财产保险公司几乎都出现了承保亏损。改变永远来自于伟大的产品。有人认为,保险业有数据分析方法,互联网有数据和抓取方法,保险业和互联网的结合是完美的“大脑加肢体”的组合,但目前,还没有一家保险公司敢于声称“今天我们重新发明了保险”。也有人怀疑,互联网可能彻底颠覆保险业,例如创建保费后付的共保体,事故发生后,系统从共保体成员的担保账户中自动扣款汇集到出险人账户。未来的互联网保险会是怎样的模样?虽然互联网对保险业的改造远未成型,但根据保险的根本属性和互联网的基本特征中,我们仍可以窥探一二:

一、互联网的特性。互联网最直观的商业效应就是“脱媒化”,让生产者直接面对客户,但我们必须深刻认识到,互联网对于世界的改变是多维度的,其核心价值在于信息瓶颈打通,导致参与价值创造的各要素的权重必须重新估值。在此,我们简单地列举如下相关要点:第一,生产力的要素、结构因互联网及其技术的发展而变化;第二,市场主体专业化分工不断演变及进化;第三,技术使行政管理成本和用户行为成本进一步降低,让不可能成为可能;第四,以技术为核心的去中心化和分布式管理创新。

二、保险的特性。保险行业的商业价值在于,在分散风险中创造价值。分散风险的手段就是“保费的分散与归集”,现代保险经营模式(先收费后赔偿,存在资金沉淀)还派生了一个手段“投资”。保险行业的商机就诞生在保费的分散与归集的过程中。哪里有个体不能消化的风险,哪里就有保险存在的必要。随着技术的发展和社会的开明,部分政府服务可以通过商业保险供给——换个角度来看,政府就是史上最大共保体。

三、互联网与保险结合后可能的“爆点”。互联网必然带给保险业诸多变化,如大数据带来保险定价模式的个性化,保险产品保障范围的个性化,保险理赔评价体系的规范化,保险行业专业分工的细化和重组等等。但需求真正的“引爆点”在哪里?仅仅是互联网保险的低价、便利?从互联网经济的发展史来看,

一方面,互联网为大众产品提供了便利的价格和品质对比平台,必然将达到市场可接受品质的产品之价格拉至最低(即性价比最高);

另一方面,互联网将很多过去不能售出的产品出售,制造了所谓的“长尾效应”。由此观之,保险公司之间的竞争将必然会在大众产品低价化(成本控制好的公司优胜)和边缘产品丰富化(创新能力强者优胜)两条战线展开。

所以,我们认为,未来互联网保险产品的特点将体现在两个方面:一是大众化产品的标准化和极简化,比如普通车险的基本五险条款;二是主流产品将呈现各种梯度以对接各种需求,比如随着支付的便捷化以及物联网的发展,可能出现车辆发动后保险公司才直接从交易系统中扣收保费,保费也可能按行使的天数甚至小时数计算,而非按年计算,而且边缘产品将日渐丰富以满足各个细分群体的需求。而至关重要的理赔服务则可能出现两个变化,一是客户网络自助勘验、理赔的逐步推广,二是理赔服务社会化,保险公司无需专门培养庞大的理赔队伍,这都有助于保险公司削减成本。也就是说,互联化的保险业可能出现销售和理赔虚拟化,产品开发标准化、小众化的特点。

接下来,端书带领大家一同来研究互联网保险时代的法律规制。

第一章:互联网保险产品法律规制的方向与方法

虽然法律规则具有一定的稳定性,但其作为一种社会治理手段,向来是应需而生,应时而变的。我们应当充分看到,互联网的蓬勃发展导致了立法缺乏配套的制度供给,对保险公司的法务管理和监管层的并对执法能力都提出了更高的要求。保监会在《互联网保险发展与监管的思考》一文中已指出,互联网保险存在信息披露不充分、产品开发不规范、信息安全有风险、创新型业务风险、反欺诈能力待提升、客户服务能力需完善等六大潜在风险。我们加入上述对于互联网产品特性的预判,提出互联网保险产品法律规制的一些浅见,望对同业有所助益:

一、互联网保险营销的法律规制。这是当前需求比较紧迫的一块。按照全面风险管理制度的要求,保险公司应在经营的全程中切实防范声誉风险;防范销售误导,正是声誉风险防范的重要具体工作之一。

从之前的产品来看,绝大多数互联网保险产品营销误导是与产品“网名”联系在一起的。产品的互联网“网名”与产品的规范名称可以不同,但若保险公司自行取的“网名”越界后,可能导致合规问题和相应法律责任。所以,互联网保险产品的网名应当纳入营销的“关键词”控制中。

同时,在美国法上,产品名称可能成为适用“合理期待原则”的理由,进而在保险条款的明确约定之外,扩充保险条款的保障范围。虽然我国保险法上并未明确规定“合理期待原则”,但诸多保险法专家皆赞同此项原则,而且司法实践中也存在着裁判依据包装成“不利解释原则”(保险法第30条)以及“格式条款排除对方主要权利而无效”(合同法第40条),但实为适用“合理期待原则”的情形。那么,保险产品的网名能否构成适用“合理期待原则”的事由呢?正如,美国保险法上的合理期待原则存在“强、中、弱”三个版本一样,估计在我国不同地区的司法实践中,此问题会出现争议。我们建议综合考察产品网名的使用状况来判断,网名客观上可能给理性人造成误导的,可以适用“合理期待原则”,以将其宣传广告实质上纳入保险合同,以法律责任威慑宣传误导,但对那些正常的“互联网式的语词夸张”应予以区分。

二、互联网产品条款措辞及缔约流程的法律规制。从当前的保险条款来看,没有采用互联网语言的;毕竟保险条款是标准的法律文件,用互联网语言有失妥当。但随着保险条款通俗化的推进,甚至随着互联网保险市场的演变(基于销售需要),随着保险条款备案制的进一步改革,不排除互联网保险条款使用网络语言的可能。保险公司应注意对这些所谓的网络语言以释义条款予以明确。

而且,互联网保险缔约流程设计要特别注意“明确说明义务”的履行问题,需知按照现行保险法,说明义务实际上由“条款+提示+说明”三位一体,缺一不可的,当然,保险公司还必须留存证据。有些保险公司所设计的投保程序,在投保人如实填写相关信息,履行如实告知义务,点击下一步,并不是主动弹出保险条款的页面,而是直接出现载有“1、本人认可并接受网上投保方式,愿以此方式与保险公司签订保险合同;2、本人已详细阅读投保须知和保险条款,对各项保险责任和除外责任均已了解并同意”内容的投保人声明页,引导投保人直接点击同意进入下一步。保险人如要阅读保险条款,需要点击该页面所链接的保险条款。这种方式来履行提示和说明义务并不符合要求。还有的保险公司所设计的网页虽会自动弹出保险格式条款,供投保人阅读,只有投保人点击网页底部的投保人声明页的“同意”时,才进入下一步,但其网页所载的格式条款的所有内容在形式上完全一致,并未采用特殊字体、颜色或者符号等特别标识对免除保险人责任条款进行提示。这同样也会法院认定为未经到提示和告知义务。

三、互联网时代的保险利益问题。我国保险法并未对保险利益作出明确规定,通常认为,人身险保单因特定关系和被保险人同意而具有保险利益,财产险则需被保险人可能存在特定损失的情形才具备保险利益(即保险利益的反向思考)。在互联网时代,保险利益有扩充的必要。在我国民法上和刑法上,通说均认为虚拟财产可能成为法律上的“财产”,故虚拟财产防盗保险不存在保险利益上的法律障碍。但在尚未发生具体损害的情况下,网络身份信息安全险的保险利益在何处?赔偿额度如何确定?这些问题都需要进一步深入研究。但无论如何,保险利益的扩张不能成为“乱创新”的理由。应当将保险利益审查作为保险产品开发的立项审查内容之一,因为这是保险条款有效性的第一问题。

四、保险行业的资质清理问题。传统的保险代理中,代理人的素质的确比较重要,资质准入对于避免销售误导有一定意义——从实践的效果来看,其意义也相对有限。但利用互联网撮合保险,与传统的保险代理有本质的区别。网络代理人的说明义务是可以通过网络存储的方式予以固定的。互联网代理是否需要经营特许值得重新讨论。在研究试点中的车险查勘定损人员资格考试是否会成为新的资格准入制度此外,应当考虑社会化网络理赔的趋势问题。

五、电子签名的认证问题。我国《电子签名法》已经颁布近十年,但实践中,不仅个人几乎很少使用电子签名,机构使用的也较少。其原因在于对电子签名证书宣传力度不够而不为人所知、使用体验差、自建CA隐患大等等。能够成立类似“银联”等机构,建立权威性的电子签名认证体系,可以大幅提升网络交易的效率。

六、网络欺诈的法律制裁问题。网络集腋成裘、聚沙成塔的功能,也给某些犯罪分子提供了机会。但个人往往因为受损金额较低而选择不报案,即使报案,也可能因诈骗金额未达到定罪的底线而不被公安机关受理。我国的网监力量比较强大,加强网络欺诈打击,净化网络社会环境,对于促进网络保险的发展具有重要意义。

第二章:互联网保险时代的法律规制

提到互联网保险,不得不提2015年中国保监会印发的《互联网保险业务监管暂行办法》,不论是通过互联网平台、APP还是即时通讯工具开展的互联网保险业务,均受其监管。

当然,与互联网保险相关的法律还有很多,保险法、合同法、电子签名法、网络安全法、个人信息保护方面的法规等等。

一、产品开发的保险利益问题

互联网保险爆发性发展中涌现了很多奇葩保险,例如世界杯遗憾险、贴条险、跌停险等。

这些保险产品或类保险产品的开发均与保险法上的保险利益原则相违背,有的具有博彩性质(例如世界杯遗憾险)、有的则相关利益不合法(例如贴条险)。

监管机构通过紧急通知和保险产品开发指引,反复强调保险产品开发须遵循保险利益原则。

二、互联网保险纠纷多发地带

1、投保人身份核实

《电子签名法》第13条:电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名。

(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;

(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;

(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;

(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

第14条:可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

在网络保险目前的投保操作模式中,投保人只要通过输入身份证号码及出生日期或信用卡卡号等即可进行在线投保,保险公司无法得知网络投保的实际操作人,无法核实投保行为是投保人本人的真实意思表示。

虽然电子签名为确认本人提供了可能性,但是,在目前的互联网保险销售中实施电子签名尚不具备法律规定的条件,主要表现在保险公司和第三方网络平台都难以确保电子签名为投保人专有和仅由投保人控制等条件,无法核实电子签名是投保人的真实意思表示。

至于通过录音录像方式确认本人操作,目前尚未开发出简便易用的程序,因此目前条件下操作稍显繁琐,有违于互联网保险的便捷性,也不利于消费者的购买体验。

今年7月,中国保监会在发布的《保险销售行为可回溯管理暂行办法》中要求:

保险公司、保险中介机构通过录音录像等技术手段采集视听资料、电子数据的方式,记录和保存保险销售过程关键环节,实现销售行为可回放、重要信息可查询、问题责任可确认。上述要求对于保险公司来说是个不小的挑战。

2、投保人如实告知义务的履行

按照保险法的规定:

订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。

投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。

保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任。

互联网保险中投保人如实告知义务的履行,通常是通过投保人在网上投保过程中对保险公司询问问题进行勾选的形式完成的。多起互联网保险纠纷中,保险公司均以投保人未如实告知为由拒绝承担保险责任。

司法实践中有的法院支持了保险公司的主张,有的法院则采取了更为严格的判断标准,认为保险公司应当采用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志等方式说明信息询问的目的以及未履行如实告知义务免除赔偿责任的后果。

三、互联网保险有关的法律制度

我国目前保险法律法规,主要是针对传统保险业务而制定,与互联网保险经营、监管相关的法律文件相当少。为了应对互联网保险的蓬勃发展,我国监管部门也不得不做出一些应急规定,如:制定了《保险代理、保险经纪公司网络保险业务监管办法(试行)》《中国保监会关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》《关于开展对车险网上销售业务自查的通知》等。《保险代理、保险经纪互联网保险业务监管办法(试行)》尤其值得关注,该办法共十七条,监管的对象是从事网络保险业务的保险代理、经纪公司,第23条规定了其开展网络保险业务和互联网网站应具备的条件,第8、9条规定了信息披露的内容,第11条规定了网站页面的投保流程中设置投保人点击确认环节,第12条规定保险单证的送达制度等。

不过,我国对于互联网保险的监管尚有诸多不足,如互联网保险经营者的准入制度问题,互联网保险的发展指引问题,互联网保险领域风险预警机制问题,尚未引起足够的重视并制定出有效的监管措施。

四、互联网保险常见法律纠纷

主要有以下几种纠纷类型:

互联网保险合同纠纷。

1、互联网保险合同效力纠纷,如不具备经营主体资格的互联网保险经营主体签订的保险合同,包括未履行备案和总公司授权的公司、个人擅自开设网站并销售保险产品而签订的保险合同,其保险合同是否具有法律效力问题;

2、因签订互联网保险合同前风险提示发生的纠纷,包括但不限于提示风险的方式是否妥当,风险提示的内容是否符合规定,以及风险提示不当的责任后果问题等;

3、互联网保险合同履行过程中发生的纠纷,包括但不限于互联网保险保费支付、核保、保险赔付等所发生的各种争议。

互联网保险侵权纠纷。

1、保险人编制虚假文件而欺诈投保人,使得投保人、受益人、被保险人遭受损失的纠纷,依据《保险法》第177条规定,保险人需要承担侵权赔偿责任;

2、利用互联网造假销售假保单等侵权行为,行为者依法应该承担侵权民事责任;

3、因未能依法准时披露信息或披露信息虚假,给相对人造成损失而发生的纠纷,保险人依法应该承担民事侵权赔偿责任;

4、投保人编造保险标的、保险事故、故意制造保险事故等侵权行为,对于该等行为给保险人造成损失,投保人应该承担侵权赔偿责任;

5、其他互联网保险侵权行为。

综上所述,互联网保险基于互联网的独特属性,对传统保险商业模式不断取得革新与突破,是产品、销售、服务乃至商业模式全方位的质的变迁。因此,我们必须保持开放心态,遵循互联网金融发展规律,不断提升互联网的能力,积极推进互联网保险的发展,从而成功打造保险新业态;跟上互联网保险的发展步伐,制定适合互联网保险特性的法律法规,以保证互联网保险在市场准入、业务运作、风险防范、惩处方式等方面切切实实的“有法可依”。

参考文献:

(美)小罗伯特:《美国保险法精解》


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